El derecho de tanteo (ROFR, por sus siglas en inglés) es una cláusula contractual que otorga a una parte específica la opción de comprar antes de que el propietario venda a otra persona. Por ejemplo, se podría otorgar a un inquilino un ROFR para comprar una propiedad que está alquilando y que se va a poner a la venta. Un ROFR también se utiliza habitualmente con startups para dar a determinadas partes la opción de comprar acciones antes de que el propietario las venda a otra persona.

A continuación, analizaremos cuándo se activa un ROFR, dónde pueden aparecer estas cláusulas en la documentación de la startup y los factores a sopesar antes de decidirse a incluir uno en tus documentos.

De un vistazo

• Un ROFR permite a una parte específica igualar el precio y las condiciones de un comprador externo antes de que un accionista pueda vender su participación a otra persona.

• El ROFR y el derecho de primera oferta (ROFO) van en direcciones opuestas: el ROFO traslada el poder de negociación al vendedor, y el ROFR lo traslada al titular del derecho.

• Los fundadores que estudian la posibilidad de incluir una cláusula de ROFR deben equilibrar el control que proporciona sobre la tabla de capitalización y los retrasos que añade a la liquidez de los empleados.

¿Qué es el derecho de tanteo?

Un derecho de tanteo (ROFR, por sus siglas en inglés) es una cláusula contractual que otorga a una parte específica (normalmente la empresa, su junta directiva o determinados inversores) la opción de comprar acciones antes de que el propietario las venda a otra persona. Por lo general, la cláusula no bloquea una venta de forma directa, y es posible que el titular del ROFR deba igualar el precio y las condiciones de un comprador externo antes de que se pueda cerrar el acuerdo.

¿Cómo funciona un ROFR?

Los márgenes específicos y las condiciones de los precios cambian de un documento a otro, pero muchas cláusulas de ROFR siguen la misma secuencia. Un accionista recibe una oferta de buena fe de un comprador externo o, según cómo esté redactada la cláusula, decide transferir acciones mediante una donación o herencia, lo que también puede activar el ROFR.

A partir de ahí, el proceso suele constar de cuatro pasos:

• Notificación: El vendedor envía una notificación al titular del ROFR en la que revela la identidad del comprador, el precio por acción y cualquier otra condición material del acuerdo.

• Margen de ejercicio: El titular del ROFR dispone de un número fijo de días, establecido cuando se redactó la cláusula, para decidir si compra las acciones con esas mismas condiciones.

• Decisión: Si el titular ejerce el derecho, la operación se cierra con el mismo precio y en las mismas condiciones que el comprador externo. Si lo rechaza o el margen transcurre sin respuesta, el vendedor puede seguir adelante con la venta original.

• Plazo de cierre: Las cláusulas suelen otorgar al vendedor un período de tiempo posterior para cerrar la operación con el comprador externo antes de que deba reiniciarse todo el proceso.

¿Dónde aparece un ROFR en los documentos de una startup?

Las disposiciones sobre el ROFR pueden aparecer en varios puntos de la documentación de una empresa, y cada versión tiende a proteger un interés ligeramente distinto.

Estos son algunos de los lugares en los que puedes ver un ROFR:

• Acuerdos de accionistas: Suelen otorgar a la empresa y a los inversores actuales un ROFR sobre la propuesta de transferencia de cualquier accionista. Esto evita que terceros desconocidos posean capital.

• Planes de incentivos en acciones: Los planes de opciones sobre acciones y los acuerdos de acciones restringidas podrían incorporar un ROFR de la empresa sobre las acciones que ejercen los empleados, de modo que los empleados que se marchan no puedan vender libremente en el mercado abierto.

• Hojas de condiciones de los inversores: Las hojas de condiciones para las rondas con precio a veces combinan un ROFR con derechos prorrateados. Esto da a los inversores actuales voz y voto sobre quién se une a la tabla de capitalización en transacciones posteriores.

• Acuerdos de capital de los fundadores: Los acuerdos de adquisición de derechos y las disposiciones de compraventa entre cofundadores suelen incluir un ROFR, de modo que un fundador que se marche no pueda vender su participación a una parte externa sin dar primero a los demás fundadores la oportunidad de comprarla.

¿Cuál es la diferencia entre un ROFR y un ROFO?

Con un ROFR, el vendedor negocia primero un acuerdo con un comprador externo, y luego debe dar al titular del ROFR la opción de igualar esas condiciones antes de que se cierre. En la práctica, el vendedor fija el precio buscando la mejor oferta del acuerdo.

Con un ROFO (derecho de primera oferta, por sus siglas en inglés), el vendedor debe dar al titular del ROFO la opción de comprar antes de vender a cualquier otra persona. Esto da al titular del ROFO la oportunidad de hacer una oferta primero.

Un ROFO tiende a favorecer a los vendedores, mientras que un ROFR tiende a favorecer al titular del derecho. Los documentos de la startup podrían incluir ambos, dependiendo de la dinámica de negociación entre los fundadores y los inversores en el momento de la financiación.

¿Cómo afecta el ROFR a los fundadores y al control de la empresa?

Un ROFR en manos de la empresa es una de las herramientas que tienen los fundadores para mantener a terceros no deseados fuera de la tabla de capitalización. Puede reducir la probabilidad de que un empleado de los primeros tiempos que esté descontento o un cofundador que se marche venda acciones a un competidor, un inversor activista o cualquier otra persona dispuesta a pagar. El ROFR otorga a la empresa o a la junta directiva, según cómo esté redactada la cláusula, la oportunidad de volver a comprar esas acciones antes de que cambien de manos. Esto ayuda a mantener la tabla de capitalización limitada a las personas que la empresa decidió incorporar, en lugar de a quien sea que el accionista saliente haya encontrado.

Los ROFR pueden presentar los siguientes inconvenientes:

• Liquidez más lenta para los empleados: Incluso cuando la empresa finalmente declina ejercer su derecho, el período de notificación y el margen de espera aún deben transcurrir. Esto ralentiza la transacción.

• Relaciones tensas con los inversores: Una empresa que ejerce sistemáticamente el ROFR para impedir que los inversores se vendan entre sí puede indicar que la junta directiva desea un control más estricto sobre quién posee el capital del que algunos inversores podrían haber esperado al entrar en la ronda de financiación.

• Control concentrado: Una cláusula que otorga a la empresa el primer privilegio en las recompras es diferente de una que otorga el mismo derecho a un gran inversor. La segunda versión puede concentrar el control de forma que perdure más allá del motivo por el que se negoció originalmente.

¿Debería tu startup incluir una cláusula de ROFR?

Un ROFR tiene más sentido cuando una empresa quiere tener el control sobre quién está en su tabla de capitalización y prevé la venta de acciones por parte de empleados o fundadores antes de que se produzca un evento de liquidez formal. Es menos importante para las empresas que no prevén mucha actividad secundaria o en las que los inversores tienen suficientes derechos de consentimiento para bloquear por sí mismos las transferencias no deseadas.

La disyuntiva se reduce a velocidad frente a control. Un ROFR añade un período de espera obligatorio a una transferencia activa, lo que protege la estructura de propiedad, pero retrasa a cualquiera que intente vender. Los fundadores deben sopesar este aspecto con la importancia que probablemente tendrá la liquidez anticipada para los empleados y la cantidad de riesgo que están dispuestos a aceptar con respecto a que un tercero desconocido reciba la propiedad.

Acertar con el lenguaje sobre los períodos de notificación, los márgenes de ejercicio y la igualación de las condiciones en la fase de borrador puede evitar muchos desacuerdos en el futuro. Pide a un abogado que revise el lenguaje de la cláusula en cuestión en lugar de depender de una plantilla redactada para la tabla de capitalización de otra empresa.

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