Un derecho de adquisición preferente (ROFR) es una cláusula contractual que otorga a una parte específica la opción de comprar antes de que el titular venda a otra persona. Por ejemplo, a un inquilino se le podría otorgar un ROFR para comprar una propiedad que está alquilando y que se va a poner en el mercado. Un ROFR también se usa comúnmente con las startups para otorgar a ciertas partes la opción de comprar acciones antes de que el titular las venda a otra persona.

A continuación, analizaremos cuándo se activa un ROFR, dónde pueden aparecer estas cláusulas en la documentación de una startup y los factores que se deben considerar antes de decidir incluir uno en tus documentos.

Puntos clave

• Un ROFR permite a una parte específica igualar el precio y las condiciones de un comprador externo antes de que un accionista pueda vender su participación a otra persona.

• El ROFR y el derecho de primera oferta (ROFO) van en direcciones opuestas: un ROFO transfiere el poder de negociación al vendedor y un ROFR lo transfiere al titular del derecho.

• Los fundadores que estén considerando una cláusula ROFR deben equilibrar el control que otorga sobre la tabla de capitalización con los retrasos que agrega a la liquidez de los empleados.

¿Qué es un derecho de adquisición preferente?

Un derecho de adquisición preferente o ROFR es una cláusula contractual que otorga a una parte específica (generalmente la empresa, su junta directiva o ciertos inversores) la opción de comprar acciones antes de que el titular las venda a otra persona. Por lo general, la cláusula no bloquea una venta de forma rotunda, y el titular del ROFR podría tener que igualar el precio y las condiciones de un comprador externo antes de que se pueda cerrar el trato.

¿Cómo funciona un ROFR?

Los plazos específicos y las condiciones de precio varían de un documento a otro, pero muchas cláusulas ROFR siguen la misma secuencia. Un accionista recibe una oferta de buena fe de un comprador externo o, según cómo esté redactada la cláusula, decide transferir acciones a través de una donación o herencia, lo que también puede desencadenar el ROFR.

A partir de ahí, el proceso a menudo sigue cuatro pasos:

• Notificación: El vendedor envía una notificación al titular del ROFR, revelando la identidad del comprador, el precio por acción y cualquier otra condición importante del acuerdo.

• Plazo de ejercicio: El titular del ROFR tiene un número fijo de días, establecido cuando se redactó la cláusula, para decidir si compra las acciones con esas mismas condiciones.

• Decisión: Si el titular ejerce el derecho, cierra con el mismo precio y condiciones que el comprador externo. Si se niega o el plazo expira sin respuesta, el vendedor puede seguir adelante con la venta original.

• Fecha límite de cierre: Las cláusulas generalmente le dan al vendedor un período posterior para cerrar con el comprador externo antes de que todo el proceso tenga que reiniciarse.

¿Dónde aparece un ROFR en los documentos de una startup?

Las disposiciones del ROFR pueden aparecer en varios puntos de la documentación de una empresa, y cada versión tiende a proteger un interés ligeramente diferente.

Aquí hay algunos lugares donde podrías ver un ROFR:

• Acuerdos de accionistas: Estos generalmente le dan a la empresa y a los inversores existentes un ROFR sobre cualquier transferencia propuesta por un accionista. Esto evita que terceros desconocidos posean capital.

• Planes de incentivos en acciones: Los planes de opciones sobre acciones y los acuerdos de acciones restringidas pueden incorporar un ROFR de la empresa sobre las acciones que los empleados ejercen para que los empleados que se van no puedan vender libremente en el mercado abierto.

• Hojas de términos de los inversores: Las hojas de términos para rondas con precio a veces combinan un ROFR con derechos prorrateados. Esto les da a los inversores existentes voz sobre quién se une a la tabla de capitalización en transacciones posteriores.

• Acuerdos de capital de los fundadores: Los acuerdos de adquisición de derechos y las disposiciones de compraventa entre cofundadores incluyen frecuentemente un ROFR para que un fundador que se va no pueda vender su participación a una parte externa sin darles a los fundadores restantes la oportunidad de comprarla primero.

¿Cuál es la diferencia entre un ROFR y un ROFO?

Con un ROFR, el vendedor negocia primero un acuerdo con un comprador externo, luego debe darle al titular del ROFR la opción de igualar esas condiciones antes de cerrar. El vendedor establece efectivamente el precio al sondear el mercado.

Con un ROFO, el vendedor debe darle al titular del ROFO la opción de comprar antes de venderle a cualquier otra persona. Esto le da al titular del ROFO la oportunidad de hacer una oferta primero.

Un ROFO tiende a favorecer a los vendedores, mientras que un ROFR tiende a favorecer al titular del derecho. Los documentos de las startups podrían incluir ambos, dependiendo de la dinámica de negociación entre los fundadores y los inversores en el momento de la financiación.

¿Cómo afecta un ROFR a los fundadores y al control de la empresa?

Un ROFR en poder de la empresa es una herramienta que tienen los fundadores para mantener a las partes no deseadas fuera de la tabla de capitalización. Puede reducir la posibilidad de que un empleado de los primeros tiempos descontento o un cofundador que se va venda acciones a un competidor, a un inversor activista o a cualquier otra persona dispuesta a pagar. El ROFR le da a la empresa o a la junta directiva, según cómo esté redactada la cláusula, la oportunidad de volver a comprar esas acciones antes de que cambien de propietario. Esto ayuda a mantener la tabla de capitalización limitada a las personas que la empresa eligió incorporar en lugar de a quienquiera que un accionista que se va encuentre.

Los ROFR pueden tener estas desventajas:

• Liquidez más lenta para los empleados: Incluso cuando la empresa finalmente se niega a ejercer el derecho, el período de notificación y el período de espera aún deben transcurrir. Eso ralentiza la transacción.

• Relaciones tensas con los inversores: Una empresa que ejerce sistemáticamente el ROFR para impedir que los inversores se vendan entre sí puede indicar que la junta directiva quiere un control más estricto sobre quién posee el capital del que algunos inversores podrían haber esperado al entrar en la ronda de financiamiento.

• Control concentrado: Una cláusula que le otorga a la empresa el primer privilegio en las recompras es diferente de una que le otorga el mismo derecho a un gran inversor. La segunda versión puede concentrar el control de maneras que duran más que el motivo por el cual se negoció originalmente.

¿Debería tu startup incluir una cláusula ROFR?

Un ROFR tiene más sentido cuando una empresa quiere tener control sobre quién está en su tabla de capitalización y espera la venta de acciones por parte de empleados o fundadores antes de un evento de liquidez formal. Es menos importante para las empresas que no esperan mucha actividad secundaria o donde los inversores tienen suficientes derechos de consentimiento para bloquear transferencias no deseadas por su cuenta.

La contrapartida se reduce a la velocidad frente al control. Un ROFR agrega un período de espera obligatorio a una transferencia activa, lo que protege la estructura de propiedad pero ralentiza a cualquiera que esté intentando vender. Los fundadores deben sopesar eso con la probabilidad de que la liquidez temprana sea importante para los empleados y con cuánto riesgo están dispuestos a aceptar con respecto a que un tercero desconocido reciba la propiedad.

Asegurarse de que los períodos de notificación, los períodos de ejercicio y el texto de las condiciones coincidentes sean correctos en la etapa de redacción puede evitar muchos desacuerdos en el futuro. Pídele a un abogado que revise el texto de la cláusula específica en lugar de depender de una plantilla escrita para la tabla de capitalización de una empresa diferente.

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