O direito de preferência (ROFR) é uma cláusula contratual que dá a uma parte específica a opção de comprar antes que o proprietário a venda a outra pessoa. Por exemplo, um locatário pode receber um ROFR para comprar um imóvel que ele está alugando e que será colocado à venda. Um ROFR também é muito usado em Startups para dar a certas partes a opção de comprar ações antes de o proprietário vendê-las a outra pessoa.

Abaixo, discutiremos quando um ROFR é ativado, onde essas cláusulas podem aparecer na documentação da Startup e os fatores a serem pesados antes que você decida incluir um em seus documentos.

Principais conclusões

• Um ROFR permite que uma parte específica iguale o preço e os termos de um comprador externo antes de um acionista vender sua participação a outra pessoa.

• O ROFR e o direito de primeira oferta (ROFO) seguem na direção oposta: um ROFO transfere o poder de negociação para o vendedor, e um ROFR transfere o poder para o detentor do direito.

• O fundador que considera uma cláusula de ROFR deve equilibrar o controle que ela dá sobre a tabela de capitalização com os atrasos que ela adiciona à liquidez do funcionário.

O que é um direito de preferência?

O direito de preferência (ROFR) é uma cláusula de contrato que dá a uma parte específica (geralmente a empresa, seu conselho ou certos investidores) a opção de comprar ações antes que o proprietário as venda a outra pessoa. Em geral, a cláusula não bloqueia totalmente a venda, e o detentor do ROFR pode ter que igualar o preço e os termos de um comprador externo antes de fechar o negócio.

Como funciona um ROFR?

As janelas específicas e os termos de preço variam de documento para documento, mas muitas cláusulas de ROFR seguem a mesma sequência. Um acionista recebe uma proposta de boa-fé de um comprador externo ou, dependendo de como a cláusula é redigida, decide transferir as ações por doação ou herança, o que também pode acionar um ROFR.

A partir daí, o processo costuma seguir quatro etapas:

• Notificação: o vendedor envia notificação ao detentor do ROFR, divulgando a identidade do comprador, o preço por ação e qualquer outro termo relevante do acordo.

• Janela de exercício: o detentor do ROFR tem um número fixo de dias, definido quando a cláusula foi redigida, para decidir se deseja comprar as ações com os mesmos termos.

• Decisão: se o detentor exercer o direito, ele fechará no mesmo preço e nos mesmos termos que o comprador externo. Se ele recusar ou a janela expirar sem resposta, o vendedor poderá prosseguir com a venda original.

• Prazo de fechamento: as cláusulas geralmente dão ao vendedor um período posterior determinado para fechar com o comprador externo antes que todo o processo precise ser reiniciado.

Onde um ROFR aparece nos documentos da Startup?

As disposições de um ROFR podem aparecer em vários pontos da documentação de uma empresa, e cada versão tende a proteger um interesse ligeiramente diferente.

Abaixo estão alguns lugares onde você pode ver um ROFR:

• Acordos de acionistas: eles geralmente dão à empresa e aos investidores existentes um ROFR sobre qualquer transferência proposta de um acionista. Isso impede que terceiros desconhecidos tenham participação societária.

• Planos de incentivos em ações: os planos de opções de ações e os acordos de ações restritas podem incorporar um ROFR da empresa sobre as ações exercidas pelos funcionários para que aqueles em saída não possam vender livremente no mercado aberto.

• Term sheets de investidores: os term sheets para rodadas precificadas às vezes combinam um ROFR com direitos pro rata. Isso dá aos investidores existentes a chance de opinar sobre quem ingressa na tabela de capitalização em transações posteriores.

• Contratos de participação do fundador: os acordos de aquisição de direitos e disposições de compra e venda entre os cofundadores frequentemente incluem um ROFR para que o fundador em saída não possa vender sua participação a terceiros sem dar aos cofundadores restantes a chance de comprá-la primeiro.

Qual é a diferença entre um ROFR e um ROFO?

Em um ROFR, o vendedor negocia primeiro um acordo com um comprador externo e deve dar ao detentor do ROFR a opção de igualar esses termos antes do fechamento. O vendedor define o preço de forma efetiva ao colocar a oferta no mercado.

Com um ROFO, o vendedor deve dar ao detentor do ROFO a opção de comprar antes de vender para qualquer outra pessoa. Isso dá ao detentor do ROFO a chance de fazer uma oferta primeiro.

Um ROFO tende a favorecer os vendedores, ao passo que um ROFR tende a favorecer o detentor do direito. Os documentos da Startup podem incluir ambos, dependendo da dinâmica de barganha entre os fundadores e os investidores no momento do financiamento.

Como um ROFR afeta os fundadores e o controle da empresa?

Um ROFR da empresa é uma ferramenta que os fundadores têm para afastar partes indesejadas da tabela de capitalização. Pode reduzir a chance de um funcionário insatisfeito ou de um cofundador em saída vender ações para um concorrente, um investidor ativista ou qualquer outra pessoa disposta a pagar. Dependendo de como a cláusula é redigida, o ROFR dá à empresa ou ao conselho uma chance de recomprar essas ações antes da mudança de propriedade. Isso ajuda a manter a tabela de capitalização restrita às pessoas que a empresa optou por integrar, e não a quem um acionista em saída venha a encontrar.

Um ROFR pode ter estas desvantagens:

• Liquidez mais lenta para os funcionários: mesmo quando a empresa acaba optando por não exercer o direito, o período de notificação e a janela de espera ainda devem ser cumpridos. Isso atrasa a transação.

• Relacionamentos tensos com os investidores: uma empresa que exerce rotineiramente um ROFR para impedir que os investidores vendam entre si pode sinalizar que o conselho quer um controle mais rígido sobre quem detém a participação societária do que alguns investidores poderiam esperar na rodada de financiamento.

• Controle concentrado: uma cláusula que dá à empresa o privilégio na recompra é diferente de uma que concede o mesmo direito a um grande investidor. A segunda versão pode concentrar o controle de forma que ultrapasse o motivo original da negociação.

Sua Startup deve incluir uma cláusula de ROFR?

Um ROFR faz mais sentido quando uma empresa quer ter controle sobre quem está em sua tabela de capitalização e espera vendas de ações de funcionários ou do fundador antes de um evento formal de liquidez. Isso importa menos para empresas que não esperam muita atividade secundária ou nas quais os investidores têm direitos de consentimento suficientes para bloquear transferências indesejadas por conta própria.

A contrapartida é entre a velocidade e o controle. Um ROFR adiciona um período de espera obrigatório a uma transferência ativa, o que protege a estrutura de propriedade, mas atrasa quem está tentando vender. Os fundadores devem avaliar isso em relação a quanto a liquidez antecipada provavelmente importará para os funcionários e quanto risco estão dispostos a aceitar em relação a um terceiro desconhecido receber a propriedade.

Acertar os períodos de notificação, as janelas de exercício e os termos correspondentes logo na fase de minuta pode evitar muitas discordâncias posteriores. Peça a um advogado para revisar a redação da cláusula específica, em vez de depender de um modelo elaborado para a tabela de capitalização de uma empresa diferente.

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