Un droit de préemption (ROFR) est une clause contractuelle qui donne à une partie spécifique l'option d'acheter avant que le propriétaire ne vende à quelqu'un d'autre. Par exemple, un locataire pourrait se voir accorder un ROFR pour acheter un bien immobilier qu'il loue et qui va être mis sur le marché. Un ROFR est également couramment utilisé avec les startups pour donner à certaines parties l'option d'acheter des actions avant que le propriétaire ne les vende à quelqu'un d'autre.

Ci-dessous, nous discuterons du moment où un ROFR s'active, de l'endroit où ces clauses peuvent apparaître dans les documents de startup et des facteurs à peser avant de décider d'en inclure une dans vos documents.

L’essentiel à retenir

• Un ROFR permet à une partie spécifique de s'aligner sur le prix et les conditions d'un acheteur externe avant qu'un actionnaire puisse vendre sa part à quelqu'un d'autre.

• Le ROFR et le droit de première offre (ROFO) vont dans des directions opposées : un ROFO transfère le pouvoir de négociation au vendeur, et un ROFR le transfère au titulaire du droit.

• Les fondateurs qui envisagent une clause de ROFR doivent équilibrer le contrôle qu'elle donne sur la table de capitalisation par rapport aux retards qu'elle ajoute à la liquidité des employés.

Qu'est-ce qu'un droit de préemption ?

Un ROFR est une clause contractuelle qui donne à une partie spécifique (généralement l'entreprise, son conseil d'administration ou certains investisseurs) l'option d'acheter des actions avant que le propriétaire ne les vende à quelqu'un d'autre. La clause ne bloque généralement pas une vente purement et simplement, et le titulaire du ROFR peut avoir à s'aligner sur le prix et les conditions d'un acheteur externe avant que la transaction ne puisse être conclue.

Comment fonctionne un ROFR ?

Les périodes spécifiques et les conditions de prix changent d'un document à l'autre, mais de nombreuses clauses de ROFR suivent la même séquence. Un actionnaire reçoit une offre de bonne foi d'un acheteur externe ou, selon la rédaction de la clause, décide de transférer des actions par le biais d'un don ou d'un héritage, ce qui peut également déclencher le ROFR.

À partir de là, le processus suit souvent quatre étapes :

• Préavis : Le vendeur envoie un préavis au titulaire du ROFR, divulguant l'identité de l'acheteur, le prix par action et toute autre condition importante de la transaction.

• Période d'exercice : Le titulaire du ROFR dispose d'un nombre de jours fixe, défini lors de la rédaction de la clause, pour décider s'il achète les actions aux mêmes conditions.

• Décision : Si le titulaire exerce ce droit, il conclut au même prix et aux mêmes conditions que l'acheteur externe. S'il refuse ou si le délai expire sans réponse, le vendeur peut aller de l'avant avec la vente initiale.

• Date limite de conclusion : Les clauses donnent généralement au vendeur une période définie par la suite pour conclure avec l'acheteur externe avant que l'ensemble du processus ne doive recommencer.

Où un ROFR apparaît-il dans les documents de startup ?

Les dispositions ROFR peuvent apparaître à plusieurs endroits dans les documents d'une entreprise, et chaque version tend à protéger un intérêt légèrement différent.

Voici quelques endroits où vous pourriez voir un ROFR :

• Accords d'actionnaires : Ceux-ci donnent généralement à l'entreprise et aux investisseurs existants un ROFR sur le transfert proposé par tout actionnaire. Cela empêche des tiers inconnus de posséder des capitaux propres.

• Plans d'intéressement en actions : Les plans d'options d'achat d'actions et les accords d'actions restreintes peuvent intégrer un ROFR de l'entreprise sur les actions que les employés exercent afin que les employés sur le départ ne puissent pas vendre librement sur le marché ouvert.

• Term sheets d'investisseurs : Les term sheets pour les cycles tarifés associent parfois un ROFR à des droits au prorata. Cela donne aux investisseurs existants leur mot à dire sur qui rejoint la table de capitalisation lors des transactions ultérieures.

• Accords de capital-actions des fondateurs : Les accords d'acquisition et les dispositions d'achat-vente entre cofondateurs incluent fréquemment un ROFR afin qu'un fondateur sur le départ ne puisse pas vendre sa part à un tiers sans donner aux autres fondateurs la possibilité de l'acheter en premier.

Quelle est la différence entre un ROFR et un ROFO ?

Avec un ROFR, le vendeur négocie d'abord un accord avec un acheteur externe, puis il doit donner au titulaire du ROFR la possibilité de s'aligner sur ces conditions avant la conclusion. Le vendeur fixe effectivement le prix en faisant jouer la concurrence.

Avec un ROFO, le vendeur doit donner au titulaire du ROFO l'option d'acheter avant de vendre à quiconque. Cela donne au titulaire du ROFO la chance de faire une offre en premier.

Un ROFO a tendance à favoriser les vendeurs, tandis qu'un ROFR a tendance à favoriser le titulaire du droit. Les documents de la startup peuvent inclure les deux, en fonction de la dynamique de négociation entre les fondateurs et les investisseurs au moment du financement.

Comment un ROFR affecte-t-il les fondateurs et le contrôle de l'entreprise ?

Un ROFR détenu par une entreprise est un outil dont disposent les fondateurs pour éloigner les parties indésirables de la table de capitalisation. Cela peut réduire le risque qu'un employé de la première heure mécontent ou qu'un cofondateur sur le départ ne vende des actions à un concurrent, à un investisseur activiste ou à quiconque est prêt à payer. Le ROFR donne à l'entreprise ou au conseil d'administration, selon la façon dont la clause est rédigée, une chance de racheter ces actions avant qu'elles ne changent de mains. Cela permet de s'assurer que la table de capitalisation est limitée aux personnes que l'entreprise a choisi d'intégrer plutôt qu'à la personne qu'un actionnaire sur le départ trouve par hasard.

Les ROFR peuvent présenter les inconvénients suivants :

• Liquidité plus lente pour les employés : Même lorsque l'entreprise refuse finalement d'exercer ce droit, le délai de préavis et la période d'attente doivent toujours s'écouler. Cela ralentit la transaction.

• Relations tendues avec les investisseurs : Une entreprise qui exerce systématiquement un ROFR pour empêcher les investisseurs de se vendre les uns aux autres peut indiquer que le conseil d'administration souhaite un contrôle plus strict sur qui détient le capital que ce à quoi certains investisseurs auraient pu s'attendre au moment du cycle de financement.

• Contrôle concentré : Une clause qui donne à l'entreprise le privilège de racheter en premier est différente de celle qui accorde le même droit à un grand investisseur. La deuxième version peut concentrer le contrôle d'une manière qui perdure au-delà de la raison pour laquelle elle a été négociée à l'origine.

Votre startup doit-elle inclure une clause de ROFR ?

Un ROFR est le plus judicieux lorsqu'une entreprise souhaite contrôler qui figure sur sa table de capitalisation et s'attend à des ventes d'actions de la part d'employés ou de fondateurs avant un événement de liquidité formel. C'est moins important pour les entreprises qui ne s'attendent pas à beaucoup d'activités secondaires ou pour lesquelles les investisseurs disposent de suffisamment d'autres droits de consentement pour bloquer seuls les transferts indésirables.

Le compromis se résume à la vitesse par rapport au contrôle. Un ROFR ajoute un délai d'attente obligatoire à un transfert actif, ce qui protège la structure de propriété mais ralentit toute personne qui essaie de vendre. Les fondateurs doivent mettre en balance cet aspect avec l'importance probable d'une liquidité précoce pour les employés et le risque qu'ils sont prêts à accepter concernant un tiers inconnu qui recevrait la propriété.

Définir correctement les délais de préavis, les périodes d'exercice et les conditions d'alignement dès le stade de la rédaction peut éviter de nombreux désaccords par la suite. Faites vérifier la formulation de la clause spécifique par un avocat plutôt que de vous fier à un modèle rédigé pour la table de capitalisation d'une autre entreprise.

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