Un droit de premier refus (ROFR) est une clause de contrat qui donne à une partie précise l'option d'acheter avant que le propriétaire ne vende à quelqu'un d'autre. Par exemple, un locataire pourrait se voir accorder un ROFR pour acheter une propriété qu'il loue qui sera mise sur le marché. Un ROFR est également couramment utilisé avec les jeunes entreprises pour donner à certaines parties l'option d'acheter des actions avant que le propriétaire ne les vende à quelqu'un d'autre.

Ci-dessous, nous discuterons du moment où un ROFR s'active, de l'endroit où ces clauses pourraient apparaître dans les documents d'une jeune entreprise et des facteurs à peser avant de décider d'en inclure un dans vos documents.

Principaux points à retenir

• Un ROFR permet à une partie précise de s'aligner sur le prix et les conditions d'un acheteur externe avant qu'un actionnaire ne puisse vendre sa part à quelqu'un d'autre.

• Le ROFR et le droit de première offre (ROFO) vont dans des directions opposées : un ROFO déplace le pouvoir de négociation vers le vendeur, et un ROFR le déplace vers le titulaire du droit.

• Les fondateurs qui envisagent une clause de ROFR doivent équilibrer le contrôle qu'elle donne sur la table de capitalisation avec les retards qu'elle ajoute à la liquidité des employés.

Qu'est-ce qu'un droit de premier refus?

Un ROFR est une clause de contrat qui donne à une partie précise (généralement l'entreprise, son conseil d'administration ou certains investisseurs) l'option d'acheter des actions avant que le propriétaire ne les vende à quelqu'un d'autre. La clause ne bloque généralement pas une vente purement et simplement, et le titulaire du ROFR pourrait devoir s'aligner sur le prix et les conditions d'un acheteur externe avant que la transaction ne puisse être conclue.

Comment fonctionne un ROFR?

Les fenêtres précises et les conditions de prix changent d'un document à l'autre, mais de nombreuses clauses de ROFR suivent la même séquence. Un actionnaire obtient une offre de bonne foi d'un acheteur externe ou, selon la façon dont la clause est rédigée, décide de transférer des actions par l'entremise d'un don ou d'un héritage, ce qui peut également déclencher le ROFR.

À partir de là, le processus suit souvent quatre étapes :

• Avis : Le vendeur envoie un avis au titulaire du ROFR, divulguant l'identité de l'acheteur, le prix par action et toute autre condition importante de l'entente.

• Fenêtre d'exercice : Le titulaire du ROFR dispose d'un nombre fixe de jours, établi au moment de la rédaction de la clause, pour décider s'il souhaite acheter les actions selon ces mêmes conditions.

• Décision : Si le titulaire exerce le droit, il conclut au même prix et selon les mêmes conditions que l'acheteur externe. S'il refuse ou si la fenêtre s'écoule sans réponse, le vendeur peut aller de l'avant avec la vente initiale.

• Échéance de conclusion : Les clauses donnent généralement au vendeur une période définie par la suite pour conclure avec l'acheteur externe avant que l'ensemble du processus ne doive recommencer.

Où un ROFR apparaît-il dans les documents d'une jeune entreprise?

Des dispositions de ROFR peuvent apparaître à plusieurs endroits dans les documents d'une entreprise, et chaque version a tendance à protéger un intérêt légèrement différent.

Voici quelques endroits où vous pourriez voir un ROFR :

• Conventions d'actionnaires : Celles-ci donnent généralement à l'entreprise et aux investisseurs actuels un ROFR sur tout transfert proposé par un actionnaire. Cela empêche des tiers inconnus de détenir des capitaux propres.

• Régimes d'intéressement en actions : Les régimes d'options d'achat d'actions et les conventions d'actions à accès restreint pourraient intégrer un ROFR de l'entreprise sur les actions que les employés exercent afin que les employés sur le départ ne puissent pas vendre librement sur le marché libre.

• Feuilles de modalités des investisseurs : Les feuilles de modalités pour les rondes tarifées associent parfois un ROFR à des droits au prorata. Cela donne aux investisseurs actuels leur mot à dire sur les personnes qui se joignent à la table de capitalisation lors de transactions ultérieures.

• Conventions d'actions des fondateurs : Les conventions d'acquisition et les dispositions d'achat-vente entre cofondateurs incluent fréquemment un ROFR afin qu'un fondateur sur le départ ne puisse pas vendre sa part à une partie externe sans donner aux fondateurs restants la chance de l'acheter en premier.

Quelle est la différence entre un ROFR et un ROFO?

Avec un ROFR, le vendeur négocie d'abord une entente avec un acheteur externe, puis il doit donner au titulaire du ROFR l'option de s'aligner sur ces conditions avant de conclure. Le vendeur fixe efficacement le prix en faisant circuler l'entente.

Avec un ROFO, le vendeur doit donner au titulaire du ROFO l'option d'acheter avant de vendre à quiconque. Cela donne au titulaire du ROFO la chance de faire une offre en premier.

Un ROFO a tendance à favoriser les vendeurs, tandis qu'un ROFR a tendance à favoriser le titulaire du droit. Les documents de la jeune entreprise pourraient inclure les deux, selon la dynamique de négociation entre les fondateurs et les investisseurs au moment du financement.

Comment un ROFR affecte-t-il les fondateurs et le contrôle de l'entreprise?

Un ROFR détenu par l'entreprise est l'un des outils dont disposent les fondateurs pour éloigner les parties indésirables de la table de capitalisation. Il peut réduire le risque qu'un employé de la première heure mécontent ou qu'un cofondateur sur le départ vende des actions à un concurrent, à un investisseur activiste ou à quiconque prêt à payer. Le ROFR donne à l'entreprise ou au conseil d'administration, selon la façon dont la clause est rédigée, la chance de racheter ces actions avant que la propriété ne change de mains. Cela permet de limiter la table de capitalisation aux personnes que l'entreprise a choisi d'intégrer plutôt qu'à quiconque un actionnaire sur le départ se trouve à trouver.

Les ROFR peuvent présenter ces inconvénients :

• Liquidité plus lente pour les employés : Même lorsque l'entreprise refuse finalement d'exercer le droit, la période de préavis et la fenêtre d'attente doivent toujours s'écouler. Cela ralentit la transaction.

• Relations tendues avec les investisseurs : Une entreprise qui exerce régulièrement un ROFR pour empêcher les investisseurs de vendre entre eux peut signaler que le conseil d'administration souhaite un contrôle plus strict sur qui détient des capitaux propres que ce à quoi certains investisseurs auraient pu s'attendre au moment de la ronde de financement.

• Contrôle concentré : Une clause qui donne à l'entreprise le premier privilège sur les rachats est différente de celle qui accorde le même droit à un gros investisseur. La deuxième version peut concentrer le contrôle d'une manière qui survit à la raison pour laquelle elle a été initialement négociée.

Votre jeune entreprise devrait-elle inclure une clause de ROFR?

Un ROFR a le plus de sens lorsqu'une entreprise souhaite contrôler qui se trouve sur sa table de capitalisation et s'attend à des ventes d'actions d'employés ou de fondateurs avant un événement de liquidité officiel. Il importe moins pour les entreprises qui ne s'attendent pas à beaucoup d'activité secondaire ou où les investisseurs ont suffisamment d'autres droits de consentement pour bloquer eux-mêmes les transferts indésirables.

Le compromis se résume à la vitesse par rapport au contrôle. Un ROFR ajoute une période d'attente obligatoire à un transfert actif, ce qui protège la structure de propriété mais ralentit quiconque essaie de vendre. Les fondateurs devraient peser cela par rapport à l'importance que la liquidité précoce est susceptible d'avoir pour les employés et au niveau de risque qu'ils sont prêts à accepter concernant un tiers inconnu qui reçoit la propriété.

Le fait de bien définir les périodes de préavis, les fenêtres d'exercice et le libellé des conditions d'alignement dès l'étape de l'ébauche peut éviter bien des désaccords par la suite. Demandez à un avocat de revoir le libellé de la clause précise plutôt que de vous fier à un modèle rédigé pour la table de capitalisation d'une autre entreprise.

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