Un observateur au conseil d'administration peut assister et participer aux réunions du conseil sans droit de vote. Ce rôle est généralement négocié entre une entreprise et un investisseur lors d'une ronde de financement. Selon un sondage de 2024, 82 % des fonds de capital-risque ont recours à des observateurs au conseil d'administration dans l'ensemble de leurs portefeuilles. Les investisseurs demandent des droits d'observateur au lieu de, ou en plus de, siéger au conseil d'administration lorsqu'ils souhaitent avoir une visibilité sur une entreprise, mais sans l'exposition fiduciaire qui accompagne le titre de membre du conseil d'administration.

Ci-dessous, nous examinerons en quoi le statut d'observateur diffère du poste de membre du conseil d'administration, à quel moment les jeunes entreprises l'accordent généralement, et les compromis que les fondateurs doivent évaluer avant d'ajouter un siège d'observateur à leur conseil d'administration.

Points à retenir

• Un observateur au conseil d'administration peut se joindre aux discussions du conseil, mais n'a aucun droit de vote, aucune obligation fiduciaire et, fréquemment, aucune indemnisation ni couverture d'assurance.

• Les droits d'observateur proviennent généralement des documents de financement et sont négociés entre une entreprise et un investisseur précis plutôt que d'être définis par le droit des sociétés.

• Une entente sur les droits d'observateur bien rédigée aborde l'accès aux réunions et les obligations de confidentialité, et établit des règles claires quant au moment où les droits prennent fin.

Qu'est-ce qu'un observateur au conseil d'administration ?

Un observateur au conseil d'administration peut assister aux réunions du conseil et se joindre à la discussion sans droit de vote. Ce poste découle généralement d'une ronde de financement, au cours de laquelle un investisseur négocie le statut d'observateur dans le cadre de l'entente plutôt que, ou en plus, d'un siège au conseil. Le document de financement – qu'il s'agisse d'un Simple Agreement for Future Equity (SAFE), d'un billet convertible ou de la liste de conditions pour une ronde de financement par actions – nomme une personne précise (par exemple, « un représentant de [Nom du fonds] ») à titre d'observateur au conseil d'administration. Les droits de l'observateur et leur portée sont définis dans les documents d'investissement plutôt que dans les règlements de l'entreprise.

Le droit des sociétés du Delaware, qui régit de nombreuses entreprises financées par du capital-risque, ne définit ni ne réglemente le statut d'observateur. Il s'agit d'une entente contractuelle privée entre l'entreprise et l'investisseur.

En quoi un observateur au conseil d'administration diffère-t-il d'un membre du conseil d'administration ?

Les membres du conseil d'administration et les observateurs siègent à la même table, mais ils interagissent avec l'entreprise de différentes manières.

Voici comment ils se distinguent :

• Devoirs fiduciaires : Un membre du conseil d'administration a envers l'entreprise une obligation de diligence et une obligation de loyauté ; tout manquement à l'une ou l'autre peut l'exposer à une responsabilité personnelle. Un observateur n'est soumis à aucune de ces obligations puisqu'il n'est pas un dirigeant d'entreprise.

• Droit de vote : Les membres du conseil d'administration votent sur toutes les questions soumises au conseil, des décisions d'embauche aux conditions de financement, et leurs votes comptent pour le quorum. Les observateurs peuvent prendre la parole dans la salle, mais ne peuvent ni voter, ni appuyer une motion, ni être comptés pour le quorum.

• Assurance et indemnisation : Les entreprises souscrivent généralement une assurance pour les membres du conseil d'administration et les dirigeants et signent des ententes d'indemnisation avec chaque membre du conseil pour couvrir la responsabilité associée à ce poste. Les observateurs ne sont habituellement pas tenus de souscrire une assurance ou de signer ces ententes, puisqu'ils n'ont aucune exposition fiduciaire à assurer.

• Risque de membre du conseil d'administration de fait et occulte : Certaines juridictions, comme le Royaume-Uni, peuvent considérer quiconque commence à participer à la prise de décision au niveau du conseil, ou dont le conseil a l'habitude de suivre les directives, comme un membre du conseil d'administration de fait ou occulte, même s'il n'a pas de nomination formelle ou de droit de vote. C'est l'une des raisons pour lesquelles les ententes d'observateur précisent fréquemment que l'observateur n'est pas un membre du conseil d'administration et n'a aucun pouvoir de vote. Mais la conduite de l'observateur dans la pratique demeure importante.

Pourquoi les jeunes entreprises accordent-elles des droits d'observateur au conseil d'administration?

Un siège d'observateur donne à un investisseur une visibilité sur la stratégie et les finances d'une entreprise sans ajouter un autre droit de vote à un conseil qui pourrait mieux fonctionner avec moins de membres du conseil d'administration.

Voici quelques situations où une jeune entreprise pourrait accorder des droits d'observateur :

• Accueillir un associé délégué : Une société de capital-risque qui détient déjà un siège au conseil pour son associé commandité pourrait demander un siège d'observateur pour un associé ou un directeur. Cela peut être fait en partie pour former cette personne au travail du conseil d'administration avant qu'elle ne dirige ses propres transactions.

• Quitter le conseil d'administration : Un investisseur qui a dirigé la ronde précédente et qui cède sa place au nouveau dirigeant négocie généralement un siège d'observateur au lieu de quitter complètement les conversations du conseil.

• Investisseurs à long terme ou entreprises : Si une entreprise investit pour des raisons à long terme (par exemple, pour devenir un partenaire potentiel ou un futur acquéreur), elle préfère souvent un siège d'observateur. Cela aide à éviter les conflits fiduciaires qu'un siège au conseil créerait si les deux entreprises devenaient par la suite des concurrentes ou négociaient une entente.

• Résistance du fondateur quant à la taille du conseil : Lorsqu'un investisseur souhaite avoir plus de poids que ce que le fondateur est prêt à accorder en droits de vote, il fait souvent un compromis sur un droit d'observateur qui garde le contrôle du conseil intact tout en donnant à l'investisseur une place à la table.

Qu'est-ce qu'une entente sur les droits d'observateur au conseil d'administration ?

Une entente sur les droits d'observateur au conseil d'administration explique exactement ce que l'observateur peut voir, dire et faire. Voici les conditions les plus importantes :

• Avis et documents : L'observateur reçoit le même avis de réunion que les membres du conseil d'administration et, dans de nombreuses ententes, le même dossier de présentation au conseil, les mêmes états financiers et les mêmes documents de lecture préalable.

• Votes et motions : L'entente stipule clairement que l'observateur peut assister et prendre la parole, mais ne peut ni voter, ni appuyer une motion, ni compter pour le quorum.

• Exclusions : Les conseils d'administration se réservent souvent le droit d'exclure l'observateur de certaines parties d'une réunion, particulièrement lorsque la discussion inclut les propres conditions d'investissement de l'observateur, un conflit d'intérêts potentiel ou des conseils de nature juridique privilégiés.

• Confidentialité : Puisqu'un observateur n'a aucune obligation fiduciaire, les clauses de confidentialité constituent la seule véritable protection de l'entreprise pour empêcher que des informations sensibles, comme des chiffres de revenus non publiés et des offres de produits, ne quittent la salle du conseil d'administration.

• Clauses de résiliation : Bon nombre d'ententes de cette nature mettent automatiquement fin aux droits d'observateur une fois que la part de propriété de l'investisseur tombe en dessous d'un seuil défini. Les conditions précises varient considérablement selon l'entente : il s'agit parfois de seulement un ou deux pour cent des droits de vote, parfois d'une part beaucoup plus importante de la mise initiale de l'investisseur, ou encore lorsqu'une ronde de financement ultérieure remplace l'observateur par une nouvelle structure du conseil d'administration.

Quels sont les avantages et les inconvénients d'accorder des droits d'observateur au conseil d'administration?

Les droits d'observateur résolvent un problème pour les fondateurs qui veulent garder les conseils de petite taille tout en satisfaisant les investisseurs. Ils présentent des avantages et des inconvénients qui doivent être pris en compte.

L'octroi de droits d'observateur offre les avantages suivants :

• Engagement des investisseurs : Ils gardent les plus petits investisseurs informés et impliqués, ce qui a tendance à porter ses fruits lorsque vous avez besoin que ces mêmes investisseurs participent à une ronde de financement ultérieure ou à un financement relais.

• Contrôle du conseil : Ils ne diluent pas le pouvoir de vote de la même manière qu'un autre siège de membre du conseil d'administration.

• Relève : Ils donnent à un futur membre du conseil, tel qu'un associé subalterne au sein de la société de votre investisseur principal, une réelle exposition au fonctionnement de votre conseil.

• Bonne volonté : C'est un moyen peu coûteux de préserver la relation avec un investisseur qui a une véritable réputation, comme un ancien dirigeant qui quitte le conseil.

Mais vous pourriez vouloir limiter ou refuser les droits d'observateur pour les raisons suivantes :

• Dynamique de la salle du conseil : Chaque personne supplémentaire dans la pièce, qu'elle ait le droit de vote ou non, modifie la conversation et peut ralentir les discussions franches sur des sujets sensibles comme la rémunération de la direction et une offre concurrente.

• Risque de confidentialité : Le risque peut augmenter avec chaque observateur ajouté, car il n'est pas soumis à la même exposition juridique qu'un membre du conseil d'administration en cas de fuite d'informations.

• Encombrement du conseil : Les Jeunes entreprises pourraient accumuler trois ou quatre sièges d'observateur au moment où elles obtiennent un financement de série B, en plus des membres du conseil d'administration votants, simplement parce que chaque investisseur d'amorçage en a demandé un.

• Exposition au rôle de membre du conseil d'administration de l'ombre : Si un observateur commence à agir comme un membre du conseil d'administration dans les faits, par exemple en orientant la direction ou en influençant des décisions à l'extérieur de la salle du conseil, l'entreprise pourrait risquer l'exposition à la responsabilité décrite plus tôt. Cela peut compromettre tout l'intérêt d'accorder un siège d'observateur plutôt qu'un siège au conseil.

De nombreux fondateurs expérimentés gèrent ces enjeux en limitant le nombre de sièges d'observateur dans leurs documents constitutifs ou dans l'entente sur les droits des investisseurs, et en y associant des clauses d'extinction. De cette façon, les droits expirent à mesure que la participation se dilue au fil des rondes de financement futures.

Les fondateurs qui constituent une entreprise de type C (C corp) au Delaware par l'intermédiaire d'un service comme Stripe Atlas ont déjà la structure de gouvernance à laquelle s'attendent les investisseurs d'amorçage et de série A. Atlas ne crée pas de droits d'observateur en soi, mais la structure de l'entreprise sous-jacente qu'il met en place signifie qu'en ajouter un ne nécessite généralement pas de renégocier la configuration de l'entreprise.

Comment Stripe Atlas peut vous aider

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Une fois que vous êtes constitué en société, vous pouvez ouvrir une ronde SAFE directement depuis le Dashboard Stripe. Créez des documents d'approbation du conseil, émettez des SAFE aux normes YC et suivez les engagements des investisseurs – sans changer d'outil. Si vous utilisez Stripe Treasury, le capital des investisseurs arrive directement dans votre compte financier Stripe.

Services bancaires et paiements avant l'arrivée de votre EIN

Atlas dépose automatiquement votre demande d'EIN après la constitution de votre société. Vous n'avez pas besoin d'attendre. Atlas permet d'accéder aux services bancaires et d'accepter des paiements avant l'obtention de l'EIN, afin que vous puissiez commencer à accepter des paiements et à effectuer des transactions immédiatement. Les fondateurs des États-Unis disposant d'un numéro de sécurité sociale sont généralement admissibles à un traitement accéléré par l'IRS.

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FAQ sur les observateurs au conseil d'administration