Un observateur du conseil d'administration peut assister et participer aux réunions du conseil sans droit de vote. Ce rôle est généralement négocié entre une entreprise et un investisseur lors d'un cycle de financement. Selon une enquête de 2024, 82 % des fonds de capital-risque ont recours à des observateurs de conseil d'administration dans l'ensemble de leurs portefeuilles. Les investisseurs demandent des droits d'observateur, à la place ou en plus d'un siège à part entière au conseil d'administration, lorsqu'ils souhaitent avoir une visibilité sur une entreprise, sans l'exposition fiduciaire associée à un titre de directeur.

Nous examinerons ci-dessous en quoi le statut d'observateur diffère d'un poste de directeur, à quel moment les startups l'accordent généralement, et les compromis que les fondateurs doivent évaluer avant d'ajouter un siège d'observateur à leur conseil d'administration.

L’essentiel à retenir

• un observateur du conseil d'administration peut participer aux discussions du conseil, mais n'a pas de droit de vote, aucune obligation fiduciaire et, souvent, aucune indemnisation ou couverture d'assurance ;

• les droits d'un observateur découlent généralement des documents de financement et sont négociés entre une entreprise et un investisseur particulier, plutôt que définis par le droit des sociétés ;

• un accord sur les droits d'un observateur bien rédigé aborde l'accès aux réunions et les obligations de confidentialité, et établit des règles claires concernant la fin de ces droits.

Qu'est-ce qu'un observateur du conseil d'administration ?

Un observateur du conseil d'administration peut assister aux réunions du conseil et participer aux discussions sans droit de vote. Ce poste découle généralement d'un cycle de financement, au cours duquel un investisseur négocie un statut d'observateur dans le cadre de l'accord, à la place ou en plus d'un siège au conseil. Le document de financement, qu'il s'agisse d'un Simple Agreement for Future Equity (SAFE), d'un billet convertible ou d'une lettre d'intention pour un tour de financement valorisé, désigne une personne précise (par exemple, « un représentant du [Nom du fonds] ») comme observateur du conseil. Les droits de l'observateur et leur portée sont définis dans les documents d'investissement plutôt que dans les statuts de l'entreprise.

Le droit des sociétés du Delaware, qui régit de nombreuses entreprises financées par du capital-risque, ne définit ni ne réglemente le statut d'observateur. Il s'agit d'un accord contractuel privé entre l'entreprise et l'investisseur.

En quoi un observateur du conseil d'administration diffère-t-il d'un directeur ?

Les directeurs et les observateurs siègent à la même table, mais interagissent différemment avec l'entreprise.

Voici une comparaison :

• obligations fiduciaires : un directeur a un devoir de diligence et de loyauté envers l'entreprise, et tout manquement peut engager sa responsabilité personnelle. Un observateur n'est pas tenu à ces obligations, car il n'est pas mandataire social ;

• pouvoir de vote : les directeurs votent sur toutes les questions du conseil d'administration, des décisions d'embauche aux conditions de financement, et leurs votes sont pris en compte pour le quorum. Les observateurs peuvent s'exprimer, mais ne peuvent pas voter, appuyer une motion ni être pris en compte pour le quorum ;

• assurance et indemnisation : les entreprises souscrivent généralement une assurance pour les directeurs et les dirigeants, et signent des accords d'indemnisation avec chaque membre du conseil pour couvrir la responsabilité liée à cette fonction. Les observateurs ne sont généralement pas tenus d'avoir une assurance ni de signer ces accords, car ils n'ont aucune exposition fiduciaire à assurer ;

• risque de directeur de fait ou occulte : certaines juridictions, comme le Royaume-Uni, peuvent considérer toute personne qui commence à participer aux décisions du conseil d'administration, ou dont le conseil a l'habitude de suivre les directives, comme un directeur de fait ou occulte, même sans nomination officielle ou droits de vote. C'est l'une des raisons pour lesquelles les accords d'observateur précisent souvent que l'observateur n'est pas un directeur et n'a pas de pouvoir de vote. Le comportement de l'observateur dans la pratique reste toutefois important.

Pourquoi les startups accordent-elles des droits d'observateur au conseil ?

Un siège d'observateur donne à un investisseur une visibilité sur la stratégie et les finances d'une entreprise sans ajouter un vote supplémentaire à un conseil qui peut mieux fonctionner avec moins de directeurs.

Voici quelques situations dans lesquelles une startup peut accorder des droits d'observateur :

• Intégrer un partenaire junior : une société de capital-risque qui détient déjà un siège au conseil pour son partenaire général peut demander un siège d'observateur pour un associé ou un directeur. Cela peut être fait en partie pour former cette personne au travail au niveau du conseil avant qu'elle ne dirige ses propres transactions.

• Quitter le conseil : un investisseur qui a dirigé le cycle précédent et qui se retire pour le nouveau leader négocie généralement un siège d'observateur au lieu de quitter complètement les conversations du conseil.

• Investisseurs à long terme ou entreprises : si une entreprise investit pour des raisons à long terme (par exemple, pour être un partenaire potentiel ou un futur acquéreur), elle préfère souvent un siège d'observateur. Cela permet d'éviter les conflits fiduciaires qu'un siège au conseil créerait si les deux entreprises se faisaient concurrence ou négociaient une transaction par la suite.

• Opposition du fondateur sur la taille du conseil : lorsqu'un investisseur veut plus de pouvoir de décision que ce que le fondateur est prêt à céder en votes, ils trouvent souvent un compromis sur un droit d'observateur qui maintient le contrôle du conseil intact tout en donnant à l'investisseur une place à la table.

Qu'est-ce qu'un accord sur les droits d'un observateur du conseil d'administration ?

Un accord sur les droits d'un observateur du conseil d'administration explique exactement ce que l'observateur peut voir, dire et faire. Voici les conditions les plus importantes :

• convocation et documents : l'observateur reçoit la même convocation à la réunion que les directeurs et, dans de nombreux accords, la même présentation du conseil, les mêmes données financières et les mêmes documents préparatoires ;

• votes et motions : l'accord indique clairement que l'observateur peut être présent et s'exprimer, mais ne peut pas voter, appuyer une motion ni être pris en compte pour le quorum ;

• exclusions : les conseils d'administration se réservent souvent le droit d'exclure l'observateur de certaines parties d'une réunion, en particulier lorsque la discussion porte sur les conditions d'investissement de l'observateur lui-même, sur un conflit d'intérêts potentiel ou sur des conseils juridiques confidentiels ;

• confidentialité : comme un observateur n'a aucune obligation fiduciaire, les clauses de confidentialité constituent la seule véritable protection de l'entreprise pour éviter que des informations sensibles, telles que les chiffres de revenus non publiés et les offres de produits, ne sortent de la salle de réunion ;

• clauses de résiliation : de nombreux accords de ce type mettent automatiquement fin aux droits de l'observateur dès que la participation de l'investisseur tombe en dessous d'un seuil défini. Les conditions spécifiques varient considérablement d'un accord à l'autre : il s'agit parfois de seulement un ou deux pour cent des droits de vote, parfois d'une part beaucoup plus importante de la participation initiale de l'investisseur, ou encore lorsqu'un cycle de financement ultérieur remplace l'observateur par une nouvelle structure du conseil d'administration.

Quels sont les avantages et les inconvénients d'accorder des droits d'observateur au conseil ?

Les droits d'observateur résolvent un problème pour les fondateurs qui souhaitent maintenir des conseils restreints tout en satisfaisant les investisseurs. Ils présentent des avantages et des inconvénients à prendre en compte.

L'octroi de droits d'observateur offre les avantages suivants :

• Engagement des investisseurs : ils permettent aux petits investisseurs de rester informés et impliqués, ce qui s'avère souvent payant lorsque ces mêmes investisseurs doivent participer à un cycle de financement ultérieur ou à un financement relais.

• Contrôle du conseil : ils ne diluent pas le pouvoir de vote comme le ferait un siège de directeur supplémentaire.

• Vivier de talents : ils offrent à un futur membre du conseil, comme un partenaire junior du cabinet de votre investisseur principal, une exposition réelle au fonctionnement de votre conseil.

• Bonne volonté : ils constituent un moyen peu coûteux de préserver la relation avec un investisseur de premier plan, tel qu'un ancien leader qui quitte le conseil.

Toutefois, il peut être préférable de limiter ou de refuser les droits d'observateur pour les raisons suivantes :

• Dynamique de la salle du conseil : chaque personne supplémentaire dans la salle, qu'elle ait le droit de vote ou non, modifie la conversation et peut ralentir les discussions franches sur des sujets sensibles tels que la rémunération des dirigeants et une offre concurrente.

• Exposition à la confidentialité : le risque peut augmenter avec chaque observateur ajouté, car il n'encourt pas la responsabilité légale d'un directeur en cas de fuite d'informations.

• Encombrement du conseil : les startups peuvent se retrouver avec trois ou quatre sièges d'observateur au moment où elles lèvent des fonds de série B, en plus des directeurs ayant le droit de vote, simplement parce que chaque investisseur d'amorçage en a demandé un.

• Exposition en tant que directeur de fait : si un observateur commence à agir comme un directeur dans la pratique, par exemple en dirigeant la direction ou en influençant les décisions en dehors de la salle du conseil, l'entreprise risque l'exposition à la responsabilité décrite précédemment. Cela peut remettre en question l'intérêt d'accorder un siège d'observateur plutôt qu'un siège au conseil.

De nombreux fondateurs expérimentés gèrent ces problèmes en limitant le nombre de sièges d'observateur dans leurs documents constitutifs ou dans l'accord sur les droits des investisseurs et en assortissant chacun d'eux de clauses d'extinction. Ainsi, les droits expirent au fur et à mesure que la propriété se dilue lors des cycles futurs.

Les fondateurs qui créent une entreprise de type C (C corp) au Delaware via un service comme Stripe Atlas disposent déjà de la structure de gouvernance que les investisseurs d'amorçage et de série A attendent. Atlas ne crée pas de droits d'observateur en soi, mais la structure d'entreprise sous-jacente qu'il met en place signifie que l'ajout d'un tel droit ne nécessite généralement pas de renégocier la configuration de l'entreprise.

Comment Stripe Atlas peut vous aider

Stripe Atlas gère tout ce dont vous avez besoin pour lancer légalement votre entreprise (constitution, numéro d'identification de l'employeur (EIN), configuration des capitaux propres et déclarations fiscales) afin de pouvoir lever des fonds, ouvrir un compte bancaire et commencer à accepter des paiements en seulement deux jours ouvrés, et ce, de n'importe où dans le monde.

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Des documents juridiques de standing international

Atlas met à votre disposition l’ensemble des documents juridiques indispensables au pilotage de votre entreprise. Les statuts de type C corp proposés par Atlas ont été élaborés en étroite collaboration avec Cooley, l’un des cabinets d’avocats leaders mondiaux dans l’accompagnement du capital-risque. Ces actes sont optimisés pour vous permettre de lancer des levées de fonds immédiatement tout en garantissant la sécurité juridique de votre structure (répartition des parts, gouvernance, conformité fiscale).

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FAQ sur les observateurs au conseil