Les entreprises qui souhaitent offrir des services financiers en Allemagne sont tenues d'obtenir l'agrément correspondant. Découvrez ce qu'est un agrément bancaire, comment l'obtenir, les éléments à prendre en compte par les entreprises concernées et les risques encourus par celles qui n’en disposent pas.
Sommaire
- Présentation des agréments de la BaFin
- Présentation de la BaFin : l'autorité allemande de réglementation et de délivrance des agréments bancaires
- Demande d'agrément auprès de la BaFin : les entités concernées
- Critères pris en compte dans le cadre de l'octroi d'un agrément par la BaFin
- Procédure de demande
- Coût des agréments de la BaFin
- Avantages et inconvénients du dépôt d'une demande d'agrément auprès de la BaFin
- Risques associés à l'absence d'agrément de la BaFin
Présentation des agréments de la BaFin
BaFin est l'acronyme de « Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht », l'autorité fédérale allemande de supervision financière, dont les agréments constituent pour les entreprises l'autorisation officielle d'offrir des services financiers et des services bancaires traditionnels (agréments bancaires). On parle également d'autorisation de la BaFin ou d'agrément KWG. KWG signifie « Kreditwesengesetz » et fait référence à la loi allemande sur les services bancaires.
L'article 32 (1) de la KWG, phrase 1 stipule que les entreprises doivent détenir un agrément de la BaFin pour pouvoir exercer des activités de cette nature.
Présentation de la BaFin : l'autorité allemande de réglementation et de délivrance des agréments bancaires
L'autorité compétente en charge de délivrer les agréments bancaires en Allemagne est l'autorité fédérale de supervision financière (BaFin) établie à Bonn. Avant mai 2002, cet organisme était connu sous le nom d'Office fédéral de surveillance bancaire (BAKred). C'est dans le cadre d'une réforme que ce dernier a été fusionné avec les autorités fédérales de contrôle du commerce des valeurs mobilières (BAWe) et des assurances (BAV) pour former la BaFin. En tant qu'organisation centrale, la BaFin est chargée de superviser les banques, les entreprises de services financiers, les assureurs et les négociants en valeurs mobilières.
Avec l'essor de l’e-commerce, la BaFin se retrouve à traiter de plus en plus souvent avec des entreprises du secteur des technologies financières (fintech). Ces entreprises comprennent notamment des plateformes de financement participatif, des places de marché en ligne ou des entreprises actives dans le domaine des monnaies virtuelles.
La BaFin est une institution indépendante de droit public, soumise au contrôle juridique et technique du ministère fédéral allemand des Finances. La BaFin est dirigée par un conseil d'administration, et elle est financée par les redevances et les contributions perçues auprès des entreprises et des institutions soumises à son contrôle.
Conformément à ses statuts, la BaFin est non seulement chargée de la supervision générale des questions bancaires et financières, mais aussi de la prévention du blanchiment d'argent et du financement du terrorisme. La protection des consommateurs fait également partie de ses affectations. En tant qu'autorité de contrôle, la BaFin suit l'évolution des marchés financiers et introduit des mesures préventives pour contrer l'évolution des tendances négatives qu'elle identifie.
Demande d'agrément auprès de la BaFin : les entités concernées
L'article 32 susmentionné de la KWG définit l'obligation d'obtenir un agrément pour pouvoir proposer des services bancaires traditionnels et des services financiers. En vertu de la loi, les entreprises sont également tenues d'obtenir un agrément de la BaFin si elles souhaitent collecter des fonds auprès de plusieurs personnes dans le but de les investir, en leur nom et à leur profit, dans le cadre d'une stratégie d'investissement définie.
Pour les fonds d'investissement gérés, il suffit à l'entreprise associée de s'enregistrer auprès de la BaFin, conformément aux articles 44 et 2 (4) du code allemand sur les investissements en capital (KAGB). Un agrément de la BaFin n'est pas systématiquement requis.
Les entreprises des secteurs bancaire et financier ci-dessous sont pour leur part tenues d'obtenir un agrément de la BaFin en fonction de leur modèle économique.
- Transactions bancaires : les opérations traditionnelles des banques incluent la réception de versements financiers et l'émission de prêts. Dans les deux cas, ces activités requièrent de disposer d'un agrément de la BaFin. Qu'il propose toutes les opérations bancaires classiques ou qu'il soit spécialisé dans un ou plusieurs domaines particuliers, cela ne fait aucune différence : tout établissement bancaire doit disposer d'un agrément.
- Services de négociation de titres : les entreprises qui se consacrent exclusivement à la gestion et à la vente de titres sont tenues d'obtenir un agrément de la BaFin.
- Services financiers : un agrément de la BaFin est requis pour toutes les transactions effectuées dans le cadre de crédits-bails, de la gestion d'actifs ou d'autres modèles financiers.
- Négociation de cryptomonnaies : l'émission, la gestion et la couverture du risque de change de crypto-actifs ou de clés cryptographiques privées dans le cadre de la détention, du stockage et du transfert de crypto-actifs sont également soumises à l'agrément de la BaFin.
- Services de paiement et monnaie électronique : les entreprises qui souhaitent fournir certains services de paiement ou émettre de la monnaie électronique sont tenues d'obtenir une autorisation sous la forme d'un agrément de la BaFin.
- Modèles économiques mixtes ou hybrides : un agrément supplémentaire de la BaFin peut être requis pour les entreprises qui proposent déjà certaines des opérations susmentionnées du domaine des services bancaires et financiers et qui envisagent d'en offrir de nouveaux.
Critères pris en compte dans le cadre de l'octroi d'un agrément par la BaFin
Le secteur bancaire moderne et le monde des finances ont été marqués par des changements considérables au cours des dernières décennies. L'essor de la numérisation et les nouveaux modèles économiques en ligne supposent désormais des accords de crédit souvent plus ou moins dépourvus de considération physique, tandis que les métaux précieux représentaient autrefois la principale source de nantissement des risques.
Par ailleurs, le système financier mondial est devenu considérablement plus complexe en raison de la croissance des réseaux internationaux. La mondialisation des transactions financières a entraîné une augmentation de la prospérité. Dans le même temps, la propension du monde de la finance à subir des crises majeures s'est également accrue. Dans l'objectif de protéger les clients, la BaFin applique certains critères très stricts lors de l'examen des demandes d'agrément.
La fiabilité de gestion figure parmi les principales conditions requises pour voir sa demande approuvée. Pour que la direction d'une entreprise soit considérée comme fiable, il lui faut justifier d'un niveau d'expertise technique suffisant. En outre, les équipes dirigeantes doivent également posséder un certain niveau d'expérience. La BaFin peut remettre en cause la fiabilité de gestion en présence de certains actes criminels commis à l'encontre de l'entreprise concernée, comme de la fraude ou le détournement de fonds, ou de violations similaires des lois et réglementations applicables.
Pour obtenir son agrément auprès de la BaFin, l'entreprise candidate doit disposer d'un plan économique financé, avec un budget prévisionnel sur au moins trois ans. Cette exigence vise également à protéger les clients. En fin de compte, la BaFin souhaite pouvoir déterminer si l'idée d'entreprise est viable (c'est-à-dire si elle disposera du capital nécessaire pendant au moins trois ans).
Enfin, la BaFin examine également si l'entreprise respectera et mettra en œuvre les dispositions de la loi allemande sur le blanchiment de capitaux. Ce point peut sembler difficile à satisfaire du fait que personne ne peut prédire l'avenir. Sur le plan pratique toutefois, les entreprises doivent démontrer avoir pris des dispositions opérationnelles en matière de conformité, en d'autres termes, s’engager expressément et par écrit à se conformer à la loi à l'avenir.
Procédure de demande
Les demandes d'agrément auprès de la BaFin doivent toujours être formulées par écrit. Pour les entreprises à responsabilité limitée, c'est au conseil d'administration ou à la direction qu'il revient de déposer la demande en leur nom. En présence d'un partenariat commercial, chaque associé personnellement responsable est tenu de présenter une demande écrite.
Outre les critères énoncés ci-dessus, un niveau minimum spécifique de capital doit être maintenu. Ce montant commence à 50 000 euros pour les services financiers. Pour les entreprises des secteurs du négoce de titres et d'obligations « pfandbrief », ce montant est plafonné à 25 millions d'euros.
Dès lors qu'une entreprise remplit les critères clés énoncés à l'article 32 de la KWG, elle dispose d'un droit exécutoire à l'obtention d'un agrément de la BaFin. La décision finale revient toutefois à l'autorité elle-même. Les entreprises qui s'inscrivent dans un modèle commercial en ligne moderne, en particulier celles de la fintech, doivent se tenir prêtes à répondre à toute question de la BaFin. Il leur est par conséquent conseillé de remplir leurs demandes écrites attentivement et avec soin.
En règle générale, il faut à la BaFin 6 à 12 mois pour vérifier les documents soumis et octroyer l'agrément correspondant.
Coût des agréments de la BaFin
La BaFin facture des frais d'agrément. Le montant correspondant est calculé différemment selon le modèle économique de l'entité demandeuse.
- Les frais pour les entreprises qui fournissent des services financiers oscillent entre 2 000 et 17 000 euros.
- Les frais pour les entreprises qui fournissent des services bancaires traditionnels se situent entre 5 000 et 20 000 euros.
Outre ces frais d'agrément, d'autres coûts peuvent apparaître, notamment pour des conseils juridiques. Ils sont généralement calculés sur la base du temps consacré à la constitution de la demande. Conseil : demandez d'emblée une estimation globale. Certains cabinets juridiques proposent un service à prix fixe pour les démarches visant à obtenir un agrément de la BaFin.
Avantages et inconvénients du dépôt d'une demande d'agrément auprès de la BaFin
Le principal avantage de disposer d'un agrément de la BaFin réside dans la sécurité juridique. Sous couvert d'une licence bancaire, toute transaction financière est en effet automatiquement conforme aux règles de la BaFin.
Par ailleurs, cet agrément vaut quasiment pour une labellisation, indiquant au monde extérieur que l'entreprise concernée accorde une importance particulière à la protection de ses clients. Cette licence bancaire allemande, aussi reconnue à l'échelle de l'Union européenne, offre également aux entreprises un accès au marché européen, soit à plus de 500 millions de clients.
Si le dépôt d'une demande d'agrément auprès de la BaFin nécessite du temps, de l'argent et de faire preuve de diligence, les conséquences juridiques de la non-obtention des licences bancaires pertinentes peuvent entraîner des coûts nettement plus élevés. Cette absence d'agrément peut conduire à des sanctions sous forme d'avertissements écrits, d'amendes, de demandes d'indemnisation ou, dans les cas les plus graves, de peines privatives de liberté. Par ailleurs, elle met en péril l'ensemble de l'entreprise.
Risques associés à l'absence d'agrément de la BaFin
En principe, les entreprises soumises à l'obligation d'agrément prennent un risque important en cas de manquement dans ce domaine. Les sanctions vont de la simple amende aux enquêtes pénales.
Même la négligence peut entraîner une peine privative de liberté pouvant aller jusqu'à trois ans, en fonction de la gravité de l'infraction. En outre, la BaFin se réserve le droit d'interdire partiellement ou totalement l'activité de l'entreprise.
En matière de droit civil, les entreprises peuvent être tenues responsables des demandes d'indemnisation des clients lésés. Les entités concurrentes peuvent en outre présenter des réclamations au titre du droit de la concurrence et poursuivre en justice les structures qui ne disposent pas d'agrément de la BaFin.
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