Qu’est-ce que la constitution d’une société ?

Une entreprise existe généralement dès que la personne qui exerce l’activité déclare qu’elle existe. Le terme « entreprise » exprime simplement une intention : si vous avez pour objectif de générer des revenus en fournissant des biens ou des services à des clients, félicitations, votre activité est une entreprise.

Une société, en revanche, est une structure opérationnelle spécifique enregistrée dans une juridiction donnée. Elle s’accompagne de responsabilités et de droits importants.

La constitution en société désigne le processus juridique par lequel une entreprise devient une société. De nombreux entrepreneurs se demandent s’ils doivent transformer leur entreprise en société et, le cas échéant, quand et sous quelle forme. Nous avons rédigé un guide rapide pour expliquer ce que signifie constituer une entreprise en société.

Quelle est l’alternative à la constitution en société ?

Par défaut, une entreprise n’existe pas séparément de ses propriétaires. Il s’agit d’une entreprise individuelle (parfois appelée entreprise en nom propre en dehors des États-Unis) si elle n’a qu’un seul propriétaire ou d’une société de personnes si elle en a plusieurs.

Les entreprises individuelles sont extrêmement répandues. Au moment de la rédaction de ce document, l’Internal Revenue Service (l’administration fiscale américaine) recense environ 27 millions de ces entreprises organisées de manière informelle, contre environ 6 millions d’entreprises constituées officiellement. Cette tendance se vérifie globalement dans la plupart des pays où une distinction existe entre les entreprises individuelles et les sociétés.

Quels sont les avantages de la constitution d’une société ?

Alors, pourquoi se constituer en société si plus de 80 % des entrepreneurs ne le font pas ? Le Guide juridique d’Orrick pour Stripe Atlas apporte une réponse claire :

La constitution en société vise principalement à réduire les risques pour toutes les parties d’une entreprise.

• La constitution en société clarifie les participations au capital des entrepreneurs, des investisseurs et des employés, offrant à chacun la garantie qu’il reçoit bien la contrepartie convenue pour son investissement financier ou son travail.
  
• La constitution en société transfère la responsabilité des dettes et des obligations commerciales des entrepreneurs vers la société elle-même, puisque la loi la reconnaît comme une entité distincte de ses propriétaires.
  
• La constitution en société fait passer une entreprise du statut de concept en une entité concrète. Cette entité peut être détenue, achetée, vendue, utilisée comme garantie, dissoute, etc., comme n’importe quel autre bien.
  
• La constitution en société indique aux clients, aux partenaires et au reste du monde que l’entreprise a l’intention d’exercer ses activités de manière professionnelle.
  

La principale raison pour laquelle de nombreux entrepreneurs choisissent de ne pas constituer de société est que la gestion d’une véritable entreprise est compliquée et coûteuse. Une entreprise individuelle existe dès que vous décidez de la créer, et elle peut cesser d’exister presque aussi facilement. Une société, en revanche, est comme un chiot : en être propriétaire implique des frais d’entretien importants, même lorsque vous en avez assez qu’il mâche les meubles.

Quand faut-il constituer sa société ?

La décision de constituer ou non sa société doit être prise avec précaution, après consultation de conseillers professionnels tels qu’un avocat ou un comptable. Voici les raisons les plus courantes de constituer sa société :

Constituez immédiatement votre société si vos conseillers professionnels vous le recommandent

Certaines entreprises sont, par nature, tellement exposées aux risques de responsabilité qu’elles devraient presque toujours être exploitées sous la forme d’une entité constituée en société. Votre avocat ou votre comptable peut, sur la base d’une brève description de votre entreprise, vous donner son avis sur le fait que votre secteur ou votre modèle économique justifie fortement une constitution en société.

Votre avocat ou votre comptable peut également vous recommander la constitution en société comme mesure préventive si vous possédez des actifs importants en dehors de votre entreprise, tels que d’autres participations commerciales ou une maison, qu’il convient de protéger contre les dettes ou les obligations liées à l’activité.

Constituez votre entreprise en société si vous souhaitez partager la propriété avec une autre personne

Des sociétés de personnes non constituées en société peuvent exister. Cela dit, elles présentent certains inconvénients par rapport aux structures de sociétés de personnes constituées en société, comme les sociétés à responsabilité limitée (LLC). La plupart des entrepreneurs ayant des associés choisissent donc de créer une société à responsabilité limitée (LLC) ou une société par actions.

Les sociétés de personnes offrent une flexibilité exceptionnelle quant à la répartition des contributions de chacun et à la répartition de la propriété qui en découle. Cependant, cette flexibilité peut devenir extrêmement complexe, et s’assurer que l’accord soit équitable pour toutes les parties (et qu’il limite correctement les risques) peut engendrer des coûts élevés en services B2B. Il est possible de réduire ces coûts et cette complexité en adoptant une variante de société à responsabilité limitée (LLC) ou de société.

C’est une réalité difficile, mais inévitable lorsqu’on crée une entreprise : toute collaboration a une fin. Les sociétés à responsabilité limitée (LLC) et les sociétés disposent de mécanismes bien établis pour exclure un associé ou mettre fin à leurs activités. Les sociétés de personnes informelles, elles, laissent souvent place à l’improvisation, source de stress, de dépenses et de risques juridiques supplémentaires, ce qui peut empirer une situation déjà désagréable pour toutes les parties concernées. En formalisant votre société de personnes dès le début, vous vous épargnerez bien des tracas au moment de sa dissolution.

Le terme juridique désignant une participation dans une société est participation au capital. Elle peut être attribuée de différentes manières, selon un cadre juridique solidement ancré depuis plusieurs siècles. Les détenteurs de participation au capital disposent de droits clairement définis, dont ils peuvent raisonnablement s’attendre à ce qu’ils soient respectés. C’est en partie ce qui rend la participation au capital d’une entreprise prospère si précieuse.

La plupart des fondateurs qui souhaitent partager la propriété d’une entreprise avec des employés ou des conseillers (même s’ils ne sont pas des partenaires à part entière) choisissent d’accorder une participation au capital, au moyen d’un instrument juridique clairement défini, au sein d’une entité, plutôt que de s’appuyer sur des accords informels et mal définis qui peuvent poser problème par la suite.

Constituez votre société lorsque vous prévoyez de faire entrer des investisseurs

Les investisseurs avertis veulent s’assurer qu’en contrepartie de leur investissement, ils bénéficieront d’une part des revenus économiques de l’entreprise comme convenu. Il est beaucoup plus facile de garantir cela pour les sociétés que pour les entreprises non constituées en société. Des siècles de pratique ont permis d’affiner les méthodes comptables permettant de mesurer les revenus générés par les sociétés, de répartir différents niveaux de contrôle sur leurs activités et de gérer les litiges d’interprétation concernant les accords conclus à leur sujet.

La plupart des investisseurs sérieux préfèrent investir dans une entité constituée en société plutôt que dans une entité non constituée. Le moment exact de la constitution de la société dépend de l’accord et de l’investisseur : parfois, l’accord est conclu en principe avant la constitution de la société, puis formalisé avec la société nouvellement constituée. En général, la constitution de la société est une condition préalable à la conclusion de l’accord.

Constituez votre société avant d’embaucher un employé à temps plein

Les entreprises sont soumises à de nombreuses formes de réglementation. L’une des plus complexes concerne leurs relations avec les employés, en raison de l’importance sociale de la relation de travail. Ainsi, l’embauche de votre premier employé marque une étape décisive : elle exige un niveau de gestion plus avancé et accroît considérablement les risques potentiels liés au non-respect des obligations légales.

De plus, votre entreprise peut, dans certaines situations, être tenue responsable des actions de ses employés. Si vous n’avez pas constitué votre entreprise en société, celle-ci ne possède pas d’identité juridique distincte de la vôtre. Vous pourriez donc être personnellement tenu de payer pour leurs erreurs.

Constituez votre société dès qu’elle commence à croître ou à se complexifier

À mesure que les entreprises se développent, elles ont tendance à devenir plus complexes et à accumuler davantage de sources de risque. Vous expédiez davantage de produits à un plus grand nombre de clients. Vos services commencent à être vendus à une clientèle plus sophistiquée, qui a davantage à perdre en cas de problème et qui est plus encline à engager des poursuites lorsque quelque chose tourne mal. Vous attirez également l’attention d’acteurs malveillants.

La constitution en société peut contribuer à limiter votre exposition personnelle aux risques qui devraient relever de l’entreprise que vous dirigez.

La notion de « taille significative » dépend de chaque situation, votre comptable pourra vous conseiller à ce sujet. À titre indicatif, aux États-Unis, de nombreuses entreprises dont le chiffre d’affaires dépasse 100 000 $ choisissent de se constituer en société.

Quels sont les différents types de sociétés ?

Aux États-Unis, les sociétés sont régies au niveau des États, et non au niveau fédéral (gouvernement national). Les lois des 50 États prévoient généralement la création de sociétés à responsabilité limitée ((LLC), d’entreprises de type C (souvent appelées « C corps »), ainsi que quelques autres formes plus spécifiques, rarement pertinentes pour les personnes dirigeant des entreprises en ligne.

Devrais-je créer une entreprise de type C ?

La plupart des entreprises qui cherchent à lever des fonds auprès d’investisseurs aux États-Unis optent pour une entreprise de type C, plus précisément une entreprise de type C enregistrée dans l’État du Delaware. C’est le choix de prédilection des entreprises technologiques et de leurs investisseurs : plus de 90 % des introductions en bourse aux États-Unis entre 2007 et 2014 concernaient des entreprises de type C du Delaware (voir ici, page 8). Si votre entreprise adopte une autre forme juridique, vos investisseurs peuvent vous demander de la dissoudre ou de la convertir en une entreprise de type C du Delaware comme condition ou préalable à leur investissement, ce qui peut s’avérer inutilement coûteux.

Pourquoi les investisseurs en capital-risque préfèrent-ils massivement investir dans des entreprises de type C du Delaware ? Comme l’explique le Guide juridique d’Orrick pour Stripe Atlas :

Devrais-je créer une société à responsabilité limitée (LLC) ?

Les sociétés à responsabilité limitée (LLC) présentent quelques avantages par rapport aux entreprises de type C :

• Elles coûtent moins cher à constituer.
  
• Elles sont généralement plus simples à constituer et à gérer au quotidien.
  
• Elles offrent un régime fiscal dit « à transparence », qui peut être plus avantageux sur le plan fiscal dans certaines situations, en particulier pour les petites entreprises.
  
• Elles offrent une protection à responsabilité limitée : les biens personnels des propriétaires sont protégés contre toute obligation de payer les dettes et engagements de la société à responsabilité limitée (LLC).
  

De nombreux entrepreneurs indépendants, consultants ou freelances choisissent de créer des sociétés à responsabilité limitée (LLC) pour ces raisons. Il est toutefois beaucoup plus rare de voir des entreprises technologiques à forte croissance opter pour ce statut : ces entreprises cherchent généralement à lever des fonds, et les investisseurs les obligent alors souvent à devenir des entreprises de type C.

Découvrez les différences entre une société à responsabilité limitée (LLC) et une entreprise de type C, et accédez à d’autres ressources pour constituer votre startup avec Stripe Atlas. Stripe Atlas aide les entrepreneurs à naviguer dans le processus de constitution en simplifiant les formalités administratives et les complexités juridiques.

L’un des types de sociétés est-il plus une « véritable entreprise » que l’autre ?

C’est une excellente question pour beaucoup de nos entrepreneurs internationaux, car dans certains pays, certaines formes de sociétés sont considérées comme des structures de second rang. Ce n’est généralement pas le cas aux États-Unis. Les entreprises sont heureuses de traiter aussi bien avec des entreprises de type C qu’avec des sociétés à responsabilité limitée (LLC). Les consommateurs, pour leur part, ne perçoivent pas réellement la différence. Ces deux formes juridiques sont reconnues et bien établies pour interagir avec les autorités publiques.

J’ai entendu parler des entreprises de type S...

Une entreprise de type S n’est pas une forme d’entreprise distincte. Il s’agit d’un régime fiscal particulier permettant de demander à l’IRS le traitement fiscal dit « à transparence » des sociétés à responsabilité limitée (LLC), tout en conservant la structure juridique d’une entreprise de type C. L’IRS aborde ce sujet plus en détail ici. Nous reviendrons sur les entreprises de type S plus en détail ultérieurement.

Qui peut constituer des sociétés ?

En principe, n’importe qui peut constituer une société aux États-Unis et en détenir l’intégralité des participations au capital. Il n’est pas nécessaire d’être résident ou citoyen américain. Une entreprise étrangère peut constituer une société américaine et en détenir la totalité des parts. Les idées reçues à ce sujet sont nombreuses, mais le Guide juridique d’Orrick pour Stripe Atlas est clair :

Il existe des millions de sociétés américaines qui sont directement contrôlées par des personnes situées en dehors des États-Unis, y compris de nombreuses personnes ou sociétés qui ne sont pas citoyennes américaines. Il s’agit d’une pratique commerciale tout à fait courante. Les États-Unis mènent une activité internationale considérable, ce qui implique que des étrangers puissent y exercer des activités commerciales. Dans bien des cas, il est plus pratique pour eux d’opérer en tant qu’entités américaines. Il n’est pas rare que des particuliers créent une société américaine pour des projets aussi simples que la possession d’un appartement ou d’un condominium.

Les sociétés détenues par des résidents étrangers ou des non-citoyens demeurent des sociétés à part entière.